尹 '내란죄' 처벌 가능할까…전두환·노태우 '유죄' 근거는

내란죄 주요 쟁점은 국헌문란 목적·폭동
"국회 권능행사 막았다면 국헌문란"
"국헌문란 목적 폭동은 행위 자체로 구성요건 충족"

사진=윤석열

[파이낸셜뉴스] '비상계엄 선포 사태'와 관련해 윤석열 대통령을 내란죄로 처벌해야 한다는 목소리가 잇따르고 있다. 과거 '전두환·노태우 군사반란 사건' 판례에 비춰보면, 윤 대통령에게도 내란 혐의를 적용할 수 있다는 관측이 나온다. 반면 계엄의 위헌·위법성과 별개로 내란죄까지 적용하기엔 무리가 있다는 의견도 있다.

■계엄 위법성은 별개…내란죄 성립 가능성은
내란죄는 우두머리를 사형이나 무기징역 또는 무기금고로 처하도록 하는 중한 범죄다. 헌법은 대통령이 재직 중 형사상 소추를 받지 않는다는 '불소추특권'을 규정하고 있지만, 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우는 예외로 한다.

내란죄의 주요 쟁점은 '국헌문란' 목적이 있었는지와 '폭동'에 해당하는지 여부다.

국헌문란은 헌법·법률의 기능을 없애거나, 헌법에 의해 설치된 국가기관의 기능 행사를 불가능하게 하는 행위를 말한다. 비상계엄 선포 직후 국회를 봉쇄하고, 계엄사령부 포고령(제1호)에 '국회, 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다'는 내용이 포함되는 등 국헌문란으로 볼 여지는 있다.

실제 1997년 4월 대법원 전원합의체는 전두환·노태우 전 대통령의 내란 사건에서 "국회의사당 점거·폐쇄, 보안목표에 대한 계엄군 배치 등 일련의 행위를 강압에 의해 행한 사실이 인정된다"며 "국무회의, 국회의원 등의 권한을 침해하거나 배제함으로써 그 권능행사를 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당한다"고 판시했다.

그러면서 "'권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고, 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다"고 했다.

'폭동'도 내란죄가 성립하는 구성요소 중 하나다. 대법원은 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 경우, 목적 달성 여부와 상관 없이 내란죄의 구성요건을 갖춘 것으로 봤다.

대법원은 같은 판례에서 "국헌문란을 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박 행위를 하면 기수가 되고, 그 목적 달성 여부는 무관한 것으로 해석된다"면서 "5·18 내란 과정으로서의 비상계엄 전국 확대는 일종의 협박 행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당한다"고 밝혔다.

다만 계엄법에 따라 군이 국회 질서유지를 위해 진입하는 것이 가능하고, 대통령이 직접 국회 해산 등을 지시하지 않았다면 내란죄로 처벌하기엔 무리라는 의견도 있다. 계엄 선포에 위헌·위법성이 있다고 해도 내란죄까지 적용하기 어려울 수 있다는 것이다.

부장검사 출신의 한 변호사는 "전두환·노태우 때와는 상황적으로 다른 부분들이 많다"며 "특히나 내란죄는 형이 무겁기 때문에 요건을 더 꼼꼼히 살펴볼 텐데, 모호한 부분을 유죄로 인정하기 힘들 것으로 보인다. 법조계에서도 이견이 나오는 이유"라고 했다.

■검찰·공수처 사건 배당…직접 수사할까
전두환·노태우 전 대통령 사건은 서울지검에서 수사와 기소가 이뤄진 바 있다. 당시 서울지검은 '12·12 및 5·18 특별수사본부'를 꾸려 수사를 진행한 뒤 이들을 재판에 넘겼다.

반면 윤 대통령 내란죄의 경우 수사 주체가 불분명한 상황이다. 일단 서울중앙지검과 고위공직자범죄수사처(공수처), 경찰 등은 윤 대통령의 내란 혐의 고소·고발 사건을 배당하고 검토에 들어간 상태다.

검찰은 고소장을 검토한 뒤 직접 수사에 나설지, 경찰에 이첩할지 등을 결정할 것으로 보인다. 지난 2021년 검경 수사권 조정이 이뤄지면서, 내란 범죄는 검찰의 수사 개시 대상 범죄가 아니다. 공수처도 대통령이 수사 대상은 맞지만, 수사 가능한 범죄 목록에 내란죄는 포함되지 않는다.

다만 검찰과 공수처가 직권남용죄로 수사를 개시한 뒤, 내란죄를 함께 수사할 가능성은 열려 있다.

'검사의 수사 개시에 대한 지침'을 보면, 검사의 직접 수사 범죄와 범인, 범죄사실, 증거 중 하나 이상을 공통으로 하는 사건의 경우 직접 수사가 가능하다. 실제 검찰은 과거 윤 대통령의 명예훼손 사건을 두고 검찰의 직접 수사 범위를 벗어난 위법 수사라는 지적에 해당 지침을 근거로 든 바 있다.

공수처 역시 공수처법에 따라 수사 과정에서 인지한 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 범죄라면 수사가 가능하다.

다만 공수처가 해당 조항을 근거로 다른 범죄를 수사한 적은 없다.

더불어민주당은 내란죄 수사를 위해 상설특검을 추진하고 있다.

상설특검은 국회 본회의 의결에 따라 특검을 상시 출범시킬 수 있는 제도로, 일반 특검보다 파견 검사와 수사관의 숫자는 적지만 대통령이 거부권을 행사할 수 없다.

[e-mail] 서민지 기자