반년 만에 완전체 헌재…'韓, 대통령 몫 지명' 법리해석 엇갈려

국회선출 104일 만에 마은혁 임명
18일까지는'현 9인 체제' 운영돼
문형배·이미선 후임 재판관 지명
"위헌적 행위" "가능한 행위" 논란

헌법재판소가 마은혁 헌법재판관의 합류로 6개월 만에 '9인 체제'를 완성하게 됐다. 다만 문형배 헌법재판소장 권한대행과 이미선 재판관이 열흘 뒤 임기가 만료되는 상황에, 대통령 권한대행의 후임자 지명을 두고 논란이 일면서 완전체 유지에 변수로 작용할 전망이다. 국회에선 권한쟁의 심판·가처분 신청을 검토하고 있다.

한덕수 대통령 권한대행 국무총리는 8일 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명했다. 지난해 12월 26일 국회에서 선출된 때로부터 104일 만이다.

이로써 헌재는 6개월 만에 '9인 체제' 완전체가 됐다. 헌재는 지난해 10월 퇴임한 이종석 헌재소장과 이영진·김기영 재판관의 공석이 채워지지 않아 줄곧 미완성 체제로 운영됐다.

더불어민주당 추천으로 재판관 후보자가 된 마 재판관은 국회 선출 절차를 거쳤으나, 한 대행이 임명을 거부하면서 합류하지 못했다. 한 대행이 탄핵소추된 뒤 권한대행을 맡은 최상목 경제부총리 겸 기획재정부 장관은 함께 선출된 조한창·정계선 재판관은 임명하면서도, 마 재판관의 경우 여야 합의가 없었다는 이유로 임명을 보류했다.

한 대행은 오는 18일 퇴임하는 문형배·이미선 재판관 후임자로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 지명했다. 문재인 전 대통령의 지명을 받은 문형배·이미선 재판관의 자리는 대통령 몫이다. 헌법에 따른 재판관 정원은 9인으로 대통령·대법원장·국회가 3인씩 지명·선출하며, 최종 임명권은 대통령에게 있다.

대통령 몫인 만큼 국회의 동의가 필요하지 않고 인사청문보고서 채택 여부에도 크게 구애받지 않는다. 인사청문회법상 대통령이 임명동의안을 제출하면 국회는 20일 이내에 인사청문 절차를 마쳐야 하며, 기간은 10일까지 연장할 수 있다. 이 기간이 지나도 국회가 인사청문보고서를 채택·송부하지 않으면 대통령이 임명할 수 있다.

절차대로 진행된다면 늦어도 5월 중순에는 이완규·함상훈 재판관 후보자가 임명될 것으로 보인다.

그러나 법조계 일각에선 대통령 권한대행이 대통령의 '고유 권한'을 적극적으로 행사했다는 점에서 위헌 소지가 있다는 해석이 나오고 있다. 대법원장이 지명하거나 국회가 선출한 후보를 임명하는 것과 달리, 대통령이 재판관 후보자를 지명하는 것은 대통령의 고유 권한이기 때문에 권한대행이 행사할 수 없다는 해석이다.

민주당은 한 대행의 재판관 지명을 두고 "위헌적으로 권한을 남용한 것이기 때문에 무효"라며 권한쟁의 심판 및 (효력정지) 가처분 신청 등 법률적 대응을 검토하고 있다.

헌법학자 100여명으로 구성된 헌정회복을 위한 헌법학자회의는 "곧 선출될 새로운 대통령의 몫인 헌법재판관 후보자 지명을 한 대행이 전격적으로 단행한 것은 권한대행으로서의 원칙적 한계를 명백히 일탈한 것"이라고 비판했다.

그러면서 "선거를 통해 민주적 정당성을 직접 부여받은 대통령이 갖는 헌법상 고유권한인 헌법재판관 지명권과 국가기관 구성권(헌법재판소 구성권)으로서, 이는 권한대행자가 행사할 수 있는 권한이 아니다"며 "한 대행의 대통령 몫 헌법재판관 후보자 지명은 권한대행이 할 수 없는 월권적·위헌적 행위"라고 했다.

반면 대통령 궐위 상황에 권한대행이 대통령 권한을 행사하는 것을 두고 위헌이라고 볼 수 없다는 해석도 나온다.

이인호 중앙대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "권한대행은 임시적 지위에 있기 때문에 대통령 권한을 적극 행사하지 않는 것일 뿐, 법리적으로는 문제가 없다"며 "권한대행이 권한을 행사해야 국가 기관의 기능을 유지할 수 있지 않겠냐"고 했다. 그러면서 "대법원장 지명·국회 선출 후보자를 임명하는 것이나, 권한대행이 대통령 몫을 지명하는 것 모두 임명 행위"라며 "어떤 행위에 대해서만 불가하다고 주장하는 것은 논리가 성립되지 않는다"고 지적했다.

[e-mail] 서민지 기자